Dans cette affaire, afin de rejeter l’enregistrement numérique, je suis d’avis, avec respect, que le tribunal aurait dû seulement retenir le motif que l’enregistrement numérique « n’a pas été annoncée lors du dépôt de la déclaration suivant 274.1 C.p.c. et est contraire à l'article 331.4 C.p.c. ». Par la suite, on semble s’embourber dans les méandres de la LCCJTI pour, comme c’est généralement le cas, s’en extirper le plus rapidement possible, mais non sans heurt. Malgré tout, afin d’explorer le sens à donner aux dispositions citées, mettons de côté la procédure et prétendons un instant que l’enregistrement numérique ait été dénoncé et produit tel que requis par le C.p.c. Notez que nous ne nous attarderons guère aux archaïques notes sténographiques.
D’abord, on s’attaque aux garanties d’authenticité de l’article 2874 C.c.Q. qui édicte :

2874. La déclaration qui a été enregistrée sur ruban magnétique ou par une autre technique d'enregistrement à laquelle on peut se fier peut être prouvée par ce moyen, à la condition qu'une preuve distincte en établisse l'authenticité. Cependant, lorsque l'enregistrement est un document technologique au sens de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l'information (chapitre C-1.1), cette preuve d'authenticité n'est requise que dans le cas visé au troisième alinéa de l'article 5 de cette loi.

Bien que l’enregistrement numérique soit sans l’ombre d’un doute un document technologique, à la lecture du jugement une incertitude, voire un dédain semble persister au paragraphe 49 où on lit :

« Même si l'on devait considérer qu'il s'agit d'un document technologique parce que la version audio a été captée et conservée sur un support numérique(…) »

Or, l’enregistrement numérique étant un document technologique, il faut relire 2874 C.C.Q. pour maintenant porter attention à l’usage du mot « cependant », un connecteur logique d’opposition ou de restriction, qui dénote une exception à la règle établie, à savoir la nécessité d’une preuve distincte d’authenticité. Ainsi, cette preuve distincte ne sera requise que dans la mesure où, conformément au paragraphe 3 de l’article 5 LCCJTI, « le support ou la technologie ne permettent ni d'affirmer, ni de dénier que l'intégrité en est assurée (…) ».
Le dédain susdit s’explique sans doute par la complexité inévitable auquel fait face le lecteur lors de cette lecture. Avant de pouvoir conclure quant à la capacité du support ou de la technologie d’assurer l’intégrité, il faut s’interroger quant à ce que législateur entend par cette notion. La disposition qui suit nous instruit en énonçant :

6. L'intégrité du document est assurée, (1a) lorsqu'il est possible de vérifier que l'information n'en est pas altérée et (1b) qu'elle est maintenue dans son intégralité, et (2) que le support qui porte cette information lui procure la stabilité et la pérennité voulue. [nos ajouts sont soulignés]

Quant à la seconde (2) partie de cet article, l’article 7 prévoit justement une présomption doublée d’une possibilité de renversement de fardeau de preuve en ces termes :

7. Il n'y a pas lieu de prouver que le support du document ou que les procédés, systèmes ou technologies utilisés pour communiquer au moyen d'un document permettent d'assurer son intégrité, à moins que celui qui conteste l'admission du document n'établisse, par prépondérance de preuve, qu'il y a eu atteinte à l'intégrité du document.

Évidemment, dans notre cas, il fut impossible de renverser par prépondérance de preuve la présomption de la capacité du support ou de la technologie à maintenir l’intégrité du document technologique puisque l’enregistrement n’a pas été produit convenablement, comme le tribunal le note d’ailleurs au paragraphe 46 en ces termes :

« Les demandeurs (sic) ajoutent qu’on ne leur a jamais remis, ni même offert une copie de la version audio et qu'au moment du procès, il est trop tard pour qu’ils puissent la faire expertiser. »

De façon hypothétique, suite à une communication conforme de l’enregistrement, si les défendeurs avaient souscrit un affidavit au sens de l’article 89.3 C.p.c., sans doute à l’aide d’un expert ou supporter d’un rapport de celui-ci, et que ce fardeau avait été rencontré, alors, dans un premier temps, la demanderesse aurait dû démontrer que, l’enregistrement n’avait pas été altéré et à défaut, dans un second temps seulement, celui-ci aurait pu, comme l’énonce l’article 5 paragraphe 3 « être admis à titre de témoignage ou d'élément matériel de preuve et servir de commencement de preuve, comme prévu à l'article 2865 du Code civil. »


En conclusion, il s’agit encore ici d’une situation où les parties, leurs procureurs et le tribunal auraient bénéficié d’une connaissance des métadonnées. En effet, il y a de fortes chances qu’elles auraient pu être utilisées afin de démontrer la date de création de l’enregistrement mais aussi, le fait que celui-ci n’a pas été modifié depuis, comme dans le cadre de la Commission Bastarache (rapport d’expert [PDF]).