Développement

 

1. Définition de l’écrit

2. Fonctions de l’écrit

2.1. Équivalence fonctionnelle

2.2. Fonctions principales de l’écrit

2.2.1. Fonction probatoire

2.2.2. Fonction formelle

2.3. Difficultés à identifier les fonctions de l’écrit

3. Interprétation de l’écrit

3.1. Comment distinguer l’écrit des autres moyens de preuve?

3.2. Une vidéo peut-elle être un écrit?

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1. Définition de l’écrit

[GUIDE FONDATION DU BARREAU, 2005, #19]

[1] Comme l’original, et davantage que la signature, l’écrit est difficile à définir, et ce pour au moins deux raisons. En premier lieu, l’écrit dispose d’un lien que l’on ne peut totalement couper avec le papier. Aussi, la confrontation aux technologies de l’information ne se fait pas sans heurts.  À ce sujet, le professeur Fabien a d’ailleurs écrit:

« Le document technologique est qualifié d’écrit lorsqu’il accomplit l’une des fonctions habituellement remplies par un document papier. » [FABIEN, 2004, #551]

En second lieu, l’écrit est multiple. Nous le verrons, il y a une certaine polysémie au terme tant les fonctions qu’il est susceptible de remplir sont nombreuses; «un amalgame de fonctions» selon certains [SENÉCAL, 2012, #79].

[2] Face à ce constat, et là encore de façon différente de l’original et de la signature, la Loi n’a pas pleinement effectué l’exercice difficile de le définir:

« Le Code civil du Québec ne définit pas la preuve par écrit. » [MARSEILLE+LESCOP, 2008, #8].

Davantage, elle a proposé à l’article 2837 CCQ une «non-définition» selon laquelle, en matière de preuve, un écrit n’est plus associé, comme avant, au papier. Il peut désormais, incontestablement,  être technologique.

« L’écrit est un moyen de preuve quel que soit le support du document, à moins que la loi n’exige l’emploi d’un support ou d’une technologie spécifique. » [FABIEN, 2004, #551].

Il est donc normal que la jurisprudence interprète largement la notion, et ce, comme par exemple celle-ci:

« Tout moyen de communication écrit entre dans la définition de correspondance. L'écrit est un moyen de preuve quel que soit le support du document (supports interchangeables). » [Chené c. Chiropraticiens (Ordre professionnel des), 2006 QCTP 102]

[3] D’autres juridictions ont été un peu plus «entreprenantes» et ont quant à elles proposées des définitions plus explicites de ce qu’est l’écrit. En premier lieu, on peut citer la quasi-totalité des provinces canadiennes de common law qui se sont directement inspirés des travaux de la CNUDCI [CNUDCI, 1996] [CNUDCI, 2007]. À titre d’illustration, la Loi sur le commerce électronique en Ontario (LO, 2000, C-17) propose la définition suivante, à l’article 5:

« Les renseignements ou les documents qui se présentent sous forme électronique respectent l’exigence légale portant que des renseignements ou des documents doivent se présenter par écrit s’ils sont accessibles de manière à être utilisables pour consultation ultérieure »

Aucune jurisprudence ne permet d’étayer cet article. Une chose est sûre, cette définition associée au critère de la «consultation ultérieure» est excessivement large et cherche à une reconnaissance maximale de l‘écrit. Cette position nous apparaît difficilement compatible avec celle que l’on trouve actuellement en droit québécois [GAUTRAIS, 2008]. En second lieu, il est intéressant de comparer la définition au Québec avec celle dont on dispose en France à l’article 1316-1 CCF:

« L'écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l'écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu'il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l'intégrité. »

D’une part, il est possible de constater que le champ d’application de l’écrit est plus étroit, la définition ne valant que dans l’hypothèse des questions de preuve; elle n’est donc pas applicable lorsque vient de temps de définir l’écrit au regard d’éventuelles exigences formelles [Valeur juridique]. D’autre part, deux critères sont proposés explicitement dans cette disposition: l’intégrité et le lien avec l’auteur, et ce, en conformité avec une jurisprudence qui avait été préalablement établie par la Cour de cassation en 1997 [GAUTRAIS, 2012, #150]. En conformité aussi avec la règle de l’authenticité que l’on retrouve au Québec [Authenticité].

2. Fonctions de l’écrit

2.1 Équivalence fonctionnelle

[4] Face à la difficulté de le définir, une autre question se pose: à quoi sert un écrit? Il apparaît en effet important de tenter de répondre à cette question souvent analysée comme la clé pour opérer le passage harmonieux du «papier» au technologique. En effet, sur la base de l’équivalence fonctionnelle qui est reprise à plusieurs occasions dans la Loi, il semble possible d’opérer ce passage entre les deux supports [Équivalence fonctionnelle]. Ainsi, un document, quel que soit son support, sera considéré comme étant un écrit dès lors qu’il remplit les fonctions de ce dernier. Sans développer davantage cette expression qui dispose d’une page dédiée, nous nous limiterons à affirmer que cette notion peut être utilisée par les juges pour interpréter les cas pratiques de courriels, de vidéos, d’enregistrements sonores, de retranscriptions dans des banques de données, etc., qui sont présentés devant eux. Une méthode d’interprétation qui est somme toute similaire à la bonne vieille approche téléologique [GAUTRAIS, 2012, #105].

2.2 Fonctions principales de l’écrit

[5] Deux fonctions principales sont généralement attachées à l’écrit: la preuve et la forme. La fonction probatoire de l’écrit va de soi, les écrits constituant un chapitre à part, le plus long, dans le titre sur les moyens de preuve du CCQ. Relativement, aux fonctions formelles de l’écrit, il est possible d’en voir à de nombreuses reprises dans le CCQ et dans bien évidemment de nombreuses autres lois du Québec. On en trouve aussi en matière de preuve et notamment, par exemple, relativement aux actes authentiques où les deux fonctions ne sont pas sans liens. À bien des égards, la distinction classique entre des écrits requis ad probationem et ad validitatem est passablement artificielle [FLOUR, 1950, #98] [SENÉCAL, 2012, #76]. Aussi, si Lon Fuller a apporté une dichotomie entre trois raisons principales pour lesquelles une formalité est requise, à savoir preuve, protection et efficacité, des interférences évidentes existent entre chaque [FULLER, 1941, #801].

2.2.1 Fonction probatoire de l’écrit

[6] Aussi, si au Québec nous ne disposons pas d’une disposition aussi explicite, il nous apparaît que la situation quant à l’écrit, en matière de preuve, est similaire à celle qui prévaut en France. En effet, l’écrit doit respecter en premier lieu le critère de l’intégrité. Ce critère est le critère phare qui apparaît tant dans la Loi [Article 5] relativement au document en général que dans le CCQ [Article 2838] relativement à toutes les sortes d’écrit, même les autres écrits [Autre écrit]. En second lieu, le critère de l’authenticité, même s’il ne fut pas repris par la Loi explicitement, prévaut dans le droit de la preuve québécois [Authenticité]. Or, derrière cette notion, il y a assurément un lien avec l’auteur de l’écrit en cause.

2.2.2 Fonction formelle de l’écrit

[7] Au-delà des fonctions probatoires, et même si, comme nous venons de le voir, celles-ci ne sont pas sans liens, il importe de mentionner que parfois l’écrit est exigé comme forme obligatoire et nécessaire à la validité d’un document. À titre d’illustration, on peut citer les articles suivants:

  • consentement aux soins (article 24 CCQ)

  • élection de domicile (article 83 CCQ)

  • représentation d’un membre du conseil d’administration d’une personne morale (article 350 CCQ)

  • testament olographe (article 726 CCQ)

  • mise en demeure (article 1595 CCQ)

  • contrat d’assurance (article 2403 CCQ)

  • convention d’arbitrage (article 2640 CCQ)

  • et tellement d’autres...

Désormais, il faut donc regarder au cas par cas quelles sont les fonctions que le législateur entendait privilégier et analyser si celles-ci peuvent être satisfaites par un document technologique.

[8] Comme nous l’avons dit plus tôt, il y a aussi des moyens de preuve qui ne sont pas dénuées de considérations formelles. Nous pensons notamment aux actes authentiques tel que prévu aux article 2813 et suivants. Ceci dit, ces derniers ne réfèrent pas expressément à la condition de l’écrit en tant que telle. Également, pour l’acte sous seing privé, il est formellement établi à l’article 2826 que la signature, et non l’écrit, est la seule exigence formelle requise [Article 2826]. C’est exactement la même chose avec les autres écrits où l’écrit n’apparaît pas au-delà de l’appellation même du moyen de preuve.

2.3 Difficultés à identifier les fonctions de l’écrit

[9] Une fois que l’on a décelé l’équivalence fonctionnelle comme l’outil de prédilection pour interpréter la réalisation, ou pas, de l’écrit, il n’en demeure pas moins qu’il est souvent difficile d’identifier les fonctions que le législateur a souhaité y associer.

« Lorsque la loi exige expressément un écrit, bien souvent elle le fait sans préciser à quel titre. » [SENÉCAL, 2012, #78]

Plus loin, ce même auteur affirme:

« Nous verrons donc, dans un premier temps, que l’écrit est un amalgame de fonctions, puis, dans un second temps, que son établissement sur support électronique le fractionne. En conséquence, ses fonctions deviennent moins interreliées, de sorte que le document électronique et son environnement peut les remplir pratiquement indépendamment les unes les autres. L’équivalence fonctionnelle sera d’autant plus difficile à atteindre. »  [SENÉCAL, 2012, #79]

À titre d’exemple, si l’on prend le cas de la clause arbitrale, certains auteurs considèrent que la condition de l’écrit est généralement associée à une fonction probatoire; d’autres, pensent plutôt qu’il y a une portée de protection derrière cette formalité [GAUTRAIS, 2011, #41]. Il est donc souvent nécessaire d’étudier au cas par cas, d’une part, les fonctions associées à une exigence d’écrit en particulier et, d’autre part, si celles-ci sont satisfaites.

3. Interprétation de l’écrit

De façon plus pratique, il est possible de trouver différentes difficultés liées à l’interprétation de l’écrit.

3.1 Comment distinguer l’écrit des autres moyens de preuve?

[10] Comme nous l’avons déjà vu avec, par exemple, l’élément matériel, les technologies rendent les frontières entre l’écrit, le témoignage et l’élément matériel passablement difficiles à identifier [Élément matériel]. Aussi, il nous importe de tenter d’ériger des critères de distinction conformément aux fonctions de chacun d’eux, c’est-à-dire en tenant compte de l’équivalence fonctionnelle. L’élément matériel relève de la constatation qu’un juge est susceptible de faire, seul, sans avoir besoin de la médiation d’autrui. Le témoignage lui est une déclaration, et ce, en accord avec l’article 2843 CCQ. Quant à l’écrit, nous croyons y voir un élément de préconstitution c’est-à-dire une portée documentaire, instrumentaire. Ce point de vue était passablement plus clair dans les anciennes sources:

« [l]a preuve préconstituée se confond d’ordinaire avec la preuve par écrit » [BONNIER, 1852, #394]

Cette préconstitution est ainsi le moyen de poser davantage, pour le futur, les propos que l’on entend conserver:

« la nécessité de préconstituer la preuve attire l’attention des parties et les oblige à préciser la portée de leur engagement » [FLOUR, 1950, #99]

L’écrit peut donc être défini comme un document dont la finalité, la fonction, est principalement de retranscrire pour le futur une information préconstituée correspondant à un moment donné:

« Limité au chenal oral, le discours est un écoulement de significations dont l’ordre chronologique est irréversible. Il a une durée, mais ne possède d’autre permanence que celle que lui confèrent les mémoires du locuteur et de l’auditeur. La permanence est au contraire le caractère principal du texte puisqu’il utilise un système de traces. » [ESCARPIT, 1973, #29-30]

[11] Dans cette hypothèse, nous ne sommes pas réfractaire à la notion de «consultation ultérieure» que l’on retrouve dans les provinces de common law et qui est assurément un critère temporel. Le problème est que ce critère n’est pas unique et si la préconstitution est associée à l’écrit en tant que tel, il en existe d’autres qui sont liés à sa preuve. À cet égard, encore une fois, l’authenticité de l’écrit, à savoir son intégrité et le lien avec son auteur, sont à satisfaire également [Authenticité].

[12] Aussi, parmi les éléments de distinction entre ces trois moyens de preuve précités, à savoir, l’écrit, le témoignage et l’élément matériel, il nous semble qu’il y a assurément un critère temporel associé à la fonction qui est propre à chacun. L’écrit est une préconstitution qui à pour vertu de valoir pour le futur; le témoignage est un une déclaration d’un fait passé; l’élément matériel est une constatation d’un moment présent, contemporain à la survenance du fait. [PATENAUDE, 1992, #79].


Bien sûr il y a les autres écrits qui constatent des faits [Article 2832]; mais comme nous l’avons vu ailleurs, ceux-ci relèvent du témoignage. [Article 5, #15].

« L’écrit non instrumentaire, sur support numérique, prendra le plus souvent la forme d’une déclaration extrajudiciaire qu’une personne fait en se servant d’un ordinateur plutôt que de papier et crayon » [FABIEN, 2004, #567].

3.2 Une vidéo peut-elle être un écrit?

[13] La question de savoir si une vidéo peut-être le moyen de produire un écrit, au départ, n’est pas naturelle tant l’écrit est associé au papier mais aussi à l’écriture, aux mots posés sur un support.   Deux questions se posent: d’une part, est-ce que l’écriture est une conditions sine qua non à l’existence d’un écrit et, d’autre part, est-ce que les fonctions de l’écrit sont réunies? Encore une fois, la référence en la matière est assurément l’article 2837 CCQ qui est très explicite à ce sujet:

«L'écrit est un moyen de preuve quel que soit le support du document, à moins que la loi n'exige l'emploi d'un support ou d'une technologie spécifique.» [Article 2837]

Un écrit peut être sur n’importe lequel des supports. L’article est sans équivoque; il est donc difficile à interpréter comme n’autorisant pas une telle hypothèse. Néanmoins, en premier lieu, on peut se demander si l’écriture n’est pas une composante essentielle à l’écrit, dans son appellation même. Sur ce point, il est possible de faire un lien avec l’article 3 qui prend le soin, lors de sa définition de la notion de document, de mentionner que l’information peut être «sous forme de mots, de sons et d’images» [Article 3]. Si besoin était, cette même disposition renchérit dans la souplesse interprétative en ajoutant que l’information:

« peut être rendue au moyen de tout mode d'écriture, y compris d'un système de symboles transcriptibles sous l'une de ces formes ou en un autre système de symboles. »

Certes, document n’est pas écrit. Néanmoins, d’une part, l’article 2837 CCQ associe assez directement les deux notions; d’autre part, et peut être surtout, l’article 71 de la Loi opère ce lien de façon on ne peut plus explicite:

«La notion de document prévue par la présente loi s'applique à l'ensemble des documents visés dans les textes législatifs, que ceux-ci y réfèrent par l'emploi du terme document ou d'autres termes, notamment acte, annales, annexe, annuaire, arrêté en conseil, billet, bottin, brevet, bulletin, cahier, carte, catalogue, certificat, charte, chèque, constat d'infraction, décret, dépliant, dessin, diagramme, écrit, électrocardiogramme, enregistrement sonore, magnétoscopique ou informatisé, facture, fiche, film, formulaire, graphique, guide, illustration, imprimé, journal, livre, livret, logiciel, manuscrit, maquette, microfiche, microfilm, note, notice, pamphlet, parchemin, pièce, photographie, procès-verbal, programme, prospectus, rapport, rapport d'infraction, recueil et titre d'emprunt.»

[14] La situation est en fait un peu différente de celle qui prévaut en France où une définition de l’écrit est expressément donnée à l’article 1316 CCF:

« La preuve littérale, ou preuve par écrit, résulte d'une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dotés d'une signification intelligible, quels que soient leur support et leurs modalités de transmission. »

Une définition qui, selon nous, nous amène dans une situation différente de celle du droit français [Contra, MARSEILLE + LESCOP, 2010, #8].

[15] En effet, avec cette disposition, le doute est permis quant au fait de savoir si une vidéo pourrait équivaloir à un écrit. En revanche, en droit québécois, si l’on disposait d’un article équivalent dans la Loi d’interprétation, celui-ci a été abrogé par l’article 100 de la Loi [SENÉCAL, 2012, #8]. Aussi, au Québec, on ne voit donc pas comment la Loi pourrait être un empêchement à une telle hypothèse. Ceci dit, une fois cet empêchement levé, il n’en demeure pas moins qu’il faut, en second lieu, au regard de l’équivalence fonctionnelle, montrer que les fonctions de l’écrit sont réalisées. Or, à ce sujet, tout va dépendre du type d’écrit concerné. L’exemple le plus souvent évoqué est le fait de savoir si une vidéo peut servir de support à un acte sous seing privé.

[16] Ce débat n’est en effet pas neuf:

« aussi nous semble-t-il permis de croire que l’enregistrement pourra, un jour, être admis au même titre que les écrits sous seing privé » [PATENAUDE, 1986].

Dans le même sens:

« l’avant projet de loi devrait s’assurer de donner au terme «écrit» une interprétation telle que vidéos et bandes sonores ainsi que rapports d’imprimantes soient considérés comme des écrits » [PATENAUDE, 1988]

De l’autre côté, le professeur Ducharme s’oppose à cette tolérance:

« ce qu’on oublie, c’est que ces nouveaux procédés techniques ne sont que des modes de conservation de la parole et qu’ils ne peuvent en aucun cas être assimilés à l’écrit » [DUCHARME, 1993]

Plus récemment, le professeur Royer est assurément du côté de la possibilité de voir les enregistrements vidéos comme des écrits [ROYER+LAVALLÉE, 2008, #928]. D’autres auteurs vont même plus loin en affirmant que l’élément matériel devrait être limité à l’hypothèse d’objets, le contenu étant un écrit.

« Une revue de la jurisprudence des dernières années voit apparaître une grande proportion d’enregistrements de tous genres comme éléments matériels. Nous croyons qu’il s’agit là d’une erreur suffisamment jeune pour y remédier. Bien que nous admettions volontiers qu’une cassette VHS, par exemple, soit un élément matériel, nous ne pouvons admettre que son contenu informationnel soit autre chose qu’un écrit. » [JAAR+SENECAL, 2010, #153]

Ce dernier point de vue est d’ailleurs explicité par Dominic Jaar dans une entrevue « vidéo » [JAAR, #0’13’’]. Deux points peuvent être développés sur ce dernier élément. D’une part, il y a néanmoins l’article 2854 CCQ [Article 2854] et une jurisprudence fournie [Cadieux c. Service de gaz naturel Laval inc., 1991] qui reconnaissent explicitement certes l’objet mais également des représentations sensorielles. Il est donc difficile d’interpréter autrement un texte clair. D’autre part, il importe selon nous de regarder la fonction qui s’apparente au document. Aussi, la prédominance de la déclaration, de la constatation ou de la préconstitution vont déterminer si l’on est face, respectivement, au témoignage, à l’élément matériel ou à l’écrit.


Dernière modification : le 26 janvier 2017 à 23 h 39 min.