Développement

 

1.Définition

2.Qualification de l’élément matériel (différences avec autres moyens de preuve)

2.1.Historique

2.2.Identification des fonctions de l’élément matériel

2.3.Illustrations

3.Preuve de l’élément matériel

3.1.Régime de 2855 CCQ

3.2.Présomption de 2840 ?

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1. Définition

[1] L’élément matériel est un moyen de preuve qui origine du Code civil du Québec de 1991, intronisant officiellement une reconnaissance qui avait été petit à petit apportée par la jurisprudence. Avant cela en effet, un grand nombre de décisions avaient déjà reconnues la recevabilité en preuve de documents, tels que des enregistrements, vidéos, photographies, et ce, avec un régime différent de celui des écrits et des témoignages «traditionnels». Mais avant de présenter plus avant son historique, il importe de s’attarder sur sa définition.

[2] La définition qui doit nous servir de base de départ est assurément l’article 2854 CCQ:

« La présentation d'un élément matériel constitue un moyen de preuve qui permet au juge de faire directement ses propres constatations. Cet élément matériel peut consister en un objet, de même qu'en la représentation sensorielle de cet objet, d'un fait ou d'un lieu. »

Cet article est double. La première préposition est plus «théorique» et définit le moyen de preuve par la constatation que le document autorise. Une définition qui n’est d’ailleurs pas sans lien avec la manière dont on avait déjà appréhendé des preuves telles que des photographies, des enregistrements, etc. Le professeur Royer définissait en 1987 la preuve matérielle de la façon suivante:

« La preuve matérielle est celle qu’un juge perçoit par ses propres sens, et non par l’intermédiaire d’un témoin ou d’un document. » [ROYER, 1987, #887]

[3] Lors de son adoption, le professeur Ducharme s’est quel que peu opposé à cette définition qui n’en est pas vraiment une selon lui.

« L’article 2854 prétend pouvoir définir la preuve matérielle non pas par sa nature, mais par l’effet qu’elle produit chez le juge. Selon cet article, tout moyen de preuve qui permet au juge de faire directement ses propres constatations constitue une preuve par présentation d’un élément matériel. Or, prise telle quelle, cette définition est tellement générale qu’elle s’applique aussi bien à la preuve testimoniale qu’à la preuve écrite. » [DUCHARME, 1993, #503]

[4] La seconde partie de l’article permet d’illustrer le sens à donner à la première en donnant deux exemples de ce que peut être un élément matériel. Le premier est un objet. À titre d’illustration, on peut citer l’exemple de la brique qui tombe sur quelqu’un et dont le juge peut constater l’effet qu’elle est susceptible d’avoir [FABIEN, 2004, #587]. La jurisprudence en est pleine [DUCHARME, 2005, #769]. Certains auteurs considèrent d’ailleurs que c’est même ainsi que devrait principalement être interprété l’élément matériel [JAAR, 2012, #0'13'].

« Très tôt, l’élément matériel a été identifié comme un objet tangible pouvant être amené devant le tribunal ou auquel le tribunal peut être amené. Plus tard, l’objet intangible a été inclus. » [JAAR+SENÉCAL, 2010, #153]

[5] Mais ce n’est pas tout. L’article 2854 CCQ évoque ensuite «la représentation sensorielle de cet objet, d'un fait ou d'un lieu.» Et c’est là que la majorité de la jurisprudence rentre en jeu avec principalement les enregistrements audio, vidéo et les photographies. C’est là aussi que la frontière entre l’élément matériel et les preuves «classiques», l’écrit et le témoignage, est la plus difficile à tracer.

2. Qualification de l’élément matériel

[6] Comme mentionné plus tôt, l’élément matériel a été adoubé en preuve autonome par le CCQ, et ce, parfois sans que la distinction avec les preuves existantes (et notamment les écrits et les témoignages) ne soit toujours aisée à effectuer. Aussi, nous croyons important de revenir sur la création de ce régime distinct en effectuant un petit retour en arrière. Un petit retour en arrière qui nous montrera que le problème de qualification entre les différents éléments de preuve est bien davantage un problème qui remonte à 1991 (adoption du CCQ) qu’à 2001 (adoption de la Loi). Ensuite, une marche en avant sera davantage proposée afin de faire un lien avec la notion d’équivalence fonctionnelle. Enfin, quelques illustrations nous permettront, peut-être, de valider notre point de vue.

 

2.1 Historique de l’élément matériel

[7] Avant l’introduction du CCQ, des débats doctrinaux fort intéressants avaient lieu quant à la facilitation, ou pas, d’un tel moyen de preuve. À cet égard, derrière l’introduction d’un moyen de preuve autonome et de droit nouveau et derrière cette définition très englobante de ce qu’est un élément matériel, il y a assurément une volonté de favoriser la mise en preuve de tels documents.

« Cette extension vise, de façon générale, à faciliter la preuve et à permettre au juge de se faire une idée plus exacte des faits. » [CODE CIVIL DU PRATICIEN, 1995, #935]

[8] Dans le camp de ceux qui arguaient pour une pareille reconnaissance, on peut d’abord citer le professeur Patenaude dont le «militantisme» fut consacré dans plusieurs articles sur le sujet:

«Jadis, l’écrit était le seul support matériel pour assurer la permanence des termes de l’entente. Mais aujourd’hui vidéos et enregistrements acquièrent leurs lettres de noblesse et devraient être acceptés en preuve lors d’absence d’écrits» [PATENAUDE, 1988, #33]

«Photographies et enregistrements ont une existence contemporaine à l’acte juridique, une forme probante parfois supérieure à certains écrits; ne pas en tenir compte était, à notre avis, de l’obscurantisme!» [PATENAUDE, 1992, #79]

Cette approche favorable aux nouvelles technologies, et donc aux nouvelles preuves, fut également exprimée dans les publications du professeur Fabien:

« la technologie moderne permet de recueillir des traces matérielles de faits passés, de les conserver et de les faire apparaître sous une forme suffisante pour convaincre de ce qu’ils ont été. Ces moyens sont la photographie, l’enregistrement sonore et l’enregistrement audio-visuel. » [FABIEN, 1987]

[9] De l’autre côté, le professeur Ducharme critiqua assez ouvertement la mise en place d’un régime autonome pour deux raisons principales. D’abord, il va être souvent difficile de distinguer un élément matériel d’un témoignage, les deux n’étant pas sans liens.

« Parce que toute preuve par présentation d’un élément matériel doit s’intégrer à un témoignage, il sera souvent très difficile de pouvoir distinguer si les constatations du juge trouvent leur source dans le témoignage ou dans l’élément matériel. » [DUCHARME, 1993, #504]

Ce commentaire est tout à fait juste; davantage, il est d’ailleurs encore plus vrai avec la généralisation des technologies de l’information. En effet, leur maîtrise étant de plus en plus assurée, il va être de plus en plus possible de les utiliser tant pour créer des actes juridiques que pour produire des témoignages [ROYER, 2008, #928]. Également, sur la base de l’équivalence fonctionnelle, il est désormais possible d’avoir des écrits, des témoignages, des aveux avec des enregistrements vidéos par exemple [Équivalence fonctionnelle]. Ces derniers ne sont donc plus systématiquement reliés à une preuve matérielle comme on avait tendance à le faire autrefois. Nous reviendrons sur ce point. Ce type de preuve n’est de surcroît jamais indispensable dans la mesure où elle peut toujours être remplacée par un témoignage [DUCHARME, 1993, #505]. Sur ce dernier point, plusieurs auteurs répondent que les éléments matériels offrent quelque chose de plus que les témoignages. Ils sont d’abord plus fiables quant à la véracité des faits constatés; ensuite, ils sont généralement contemporains à leur survenance. Dit autrement, ils ont en bien des cas une qualité intrinsèque qu’il importe de considérer [PATENAUDE, 1992, #79].

[10] La Cour d’appel est venue préciser ces liens de connexion relativement aux enregistrements:

« Il n'est pas non plus un témoignage. Ce procédé est incompatible avec la notion de témoin, cette personne interrogée sous serment et contradictoirement, hors Cour ou devant le juge du procès, pour attester de faits à sa connaissance personnelle et objets du débat judiciaire. » [Cadieux c. Service de Gaz naturel  Laval inc., 1991]

On peut donc déduire de cet extrait que si le témoignage est centré sur la perception personnelle du témoin, l’élément matériel prend une certaine distance avec ce ressenti mais met en revanche l’accent sur la confection du document. Ceci se traduit d’ailleurs expressément dans la preuve d’authenticité de l’article 2855 CCQ.

[11] Ensuite, une confusion importante est également de mise entre l’élément matériel et l’écrit:

« ce qu’on oublie, c’est que ces nouveaux procédés techniques ne sont que des modes de conservation de la parole et qu’ils ne peuvent en aucun cas être assimilés à l’écrit » [DUCHARME, 1993]

Parlant de l’enregistrement, toujours dans l’affaire Cadieux, la Cour d’appel précisa:

« il convient de rappeler que l'enregistrement n'est pas un écrit. La jurisprudence comme la doctrine le traite généralement comme un commencement de preuve par écrit. »

De cet extrait, relativement à la différence entre l’élément matériel et l’écrit, on ne constate pas de différence de nature mais davantage une de degré. Il est vrai que l’écrit se définit mal, tant il est difficile de le dissocier du support papier:

« Le document technologique est qualifié d’écrit lorsqu’il accomplit l’une des fonctions habituellement remplies par un document papier. » [FABIEN, 2004, #551]

De surcroît, l’écrit peut avoir des fonctions variables selon les circonstances, trois grandes catégories pouvant être identifiées [FULLER, 1941, #899]. Il n’est donc pas uniforme.

 

2.2 Identification des fonctions de l’élément matériel

[12] Nous l’avons dit à plusieurs reprises, tous les moyens de preuve peuvent être technologiques, la présomption mise à part dans la mesure où elle n’est pas un document à proprement parler [Article 3] [Article 9]. Ainsi, il importe de prendre une distance avec les équations suivantes selon lesquelles

  • papier = écrit
  • oral = témoignage
  • visuel ou audio = élément matériel.

D’ailleurs, si l’on reprend l’article 2854 CCQ, la définition qui en découle est bien davantage basée sur la fonction que le document est susceptible d’avoir, à savoir la constatation, et ce, quel que soit le support utilisé. On peut donc avoir un écrit, un témoignage et évidemment un élément matériel avec une vidéo.

«Le document technologique est qualifié d’élément matériel lorsqu’il est le support de la représentation sensorielle du réel» [FABIEN, 2004, #605]

[13] Avant que le terme même d’équivalence fonctionnelle ne soit officialisé par la Loi, cette méthode rédactionnelle avait donc déjà été utilisée [Équivalence fonctionnelle]. Ce fut par exemple le cas avec la définition de la signature à l’article 2827 CCQ [Signature]; ce peut également être constaté pour définir un élément matériel.

Ainsi, si la décision, jurisprudentielle puis législative, de mettre de l’avant l’élément matériel comme une preuve autonome nous semble d’abord justifié par une volonté de favoriser ce type de preuve pour lequel on considère généralement la bonne qualité démonstrative, cette faveur prend appui sur la fonction de constatation ou de représentation. Ceci étant dit, il convient de tenter de préciser la distinction entre ces trois éléments de preuve ce qui n’est pas chose aisée. Pour ce faire, la quête de la fonction du document en cause nous apparaît salutaire.

Ainsi, la fonction essentielle d’un élément matériel est de permettre à un juge la constatation d’un objet, d’un fait ou d’un lieu par la présentation d’un document confectionné par un auteur.

Par comparaison, l’écrit vise quant à lui à remplir deux fonctions que sont la communication et la documentation.

« [n]ous distinguons donc deux fonctions de base du texte : la fonction discursive et la fonction documentaire ». [ESCARPIT, 1973, #33]

Au-delà de ces propos tenus par un linguiste, il y a sans doute dans ces deux fonctions, une assimilation à faire avec la notion de pré-constitution d’une volonté ou de document instrumentaire. C’est en revanche passablement plus difficile de qualifier ce que l’on appelle l’acte non instrumentaire qui,

« par son contenu, participe de la nature du témoignage » [DUCHARME, 1992, #34] [DUCHARME, 1993, #478]

Enfin, concernant le témoignage, conformément à l’article 2843 CCQ, il s’agit d’une déclaration de faits passés dont une personne a été personnellement témoin. Notons que la frontière entre l’écrit et le témoignage est aussi parfois loin d’être facile à identifier. Certains écrits par exemples, et notamment ceux de l’article 2832 CCQ, tiennent d’ailleurs expressément lieu de témoignage.

[14] En analysant ces trois moyens de preuve, il est possible de trouver un élément de distinction: le rapport au temps.

« [50] Or, les technologies nouvelles changent sensiblement la donne dans la mesure où leur caractère hybride, parfois, rend difficile de les classer dans l’une ou l’autre des catégories. C’est la raison pour laquelle, certains auteurs en procédure civile évoquèrent la notion «d’oralité secondaire» pour faire état de cette mixité. L’écrit n’est donc peut-être pas si éloigné de l’oralité : d’ailleurs, autrefois, ne fut-il pas défini comme « l’art de peindre la parole et de parler aux yeux » [G. de Brébeuf, Pharsale de Lucain].

[51] Une mixité qui se vérifie sur le plan technologique dans la mesure où il est désormais possible, et facile, par exemple, d’avoir un document correspondant à un enregistrement oral qui puisse être qualifié comme étant un écrit. Assurément, la distinction ne s’opère pas sur le support ou la technologie utilisé. Davantage, et comme mentionné plus tôt, la distinction qui existe entre un débat oral de visu et un enregistrement oral, est le rapport au temps. Le premier cible le moment présent et permet généralement une discussion synchrone ; le second correspond à un document préconstitué qui peut être utilisé dans le futur. » [GAUTRAIS, 2011, #50-51]

L’élément matériel nous semble correspondre à un état des lieux que le juge peut constater par lui-même; l’écrit est un document préconstitué qui vaut pour le futur; le témoignage est davantage une déclaration d’une personne sur des faits passés.

RÉSUMÉ:

  • élément matériel = constatation du juge quant à un document confectionné par une personne à un moment donné.
  • écrit = préconstitution d’informations qui vaut pour le futur.
  • témoignage = déclaration qu’une personne fait au moment de l’audience, sauf exceptions, sur des faits passés.

 

2.3 Illustrations

Exemple: GMAC Location c. Cie. mutuelle d'assurance Wawanesa :

[15] Dans cette affaire, une compagnie de location d’automobiles s’oppose à la décision d’une compagnie d’assurance de ne pas rembourser le prix d’un véhicule détruit lors d’un accident. L’assureur veut mettre en preuve la retranscription de l’un de ses préposés qui écoute par téléphone la déclaration du locataire.

« [8] GMAC s'est opposée à la production de ce document au motif qu'il ne s'agit pas d'un écrit et que les termes de l'article 2403 du Code civil du Québec en font un document nul puisqu'il fait partie du contrat d'assurance selon elle.

[9] Le Tribunal a permis cette preuve sous réserve et rejette l'objection. La pièce D‑5 n'est pas partie du contrat mais bien un document technologique tel que défini aux articles 2837 et suivants du Code civil utilisé maintenant de façon courante dans toutes les activités économiques non seulement des assureurs mais des commerçants en général. » [GMAC Location c. Cie. mutuelle d'assurance Wawanesa, 2003, #8-9]

Avec égard, il nous apparaît qu’en qualifiant le document de document technologique, le juge ne qualifie pas le moyen de preuve présenté.

« Il ne suffisait pas que le tribunal qualifie de document technologique cet élément de preuve pour le rendre recevable: il fallait en plus qu’il décide à quel moyen de preuve il fallait l’assimiler et qu’il applique le régime de recevabilité propre à ce moyen de preuve. » [FABIEN, 2004, #559].

Le professeur Fabien évoque quant à lui qu’il s’agit bien davantage d’un témoignage:

« il s’agissait d’un écrit non instrumentaire destiné à remplacer le témoignage du préposé. Il aurait dû être reçu en preuve à titre d’exception à la prohibition de la preuve par ouï-dire (art. 2870 à 2872 C.c.Q.) » [FABIEN, 2004, #559].

En effet, le préposé peut avec ce document établir ce que le locataire de l’automobile lui a déclaré après l’accident. Sans modifier l’affirmation ci-dessus, il nous apparaît que le document peut aussi rentrer dans la catégorie des autres écrits, non instrumentaires en effet, relatant un fait, et ce, conformément à l’article 2832 CCQ [GAUTRAIS+GINGRAS, 2010, #308]

Exemple: Vandal c. Salvas :

[16] La demanderesse réclame le remboursement de sommes d’argent qu’elle aurait prêtées au défendeur, fait que ce dernier nie [par. 3]. Ne disposant pas de reçus pour ces sommes d’argents, la demanderesse veut utiliser en preuve un échange de 4 courriels avec l’autre partie, dans lesquels il est effectivement question du prêt d’argent. Le tribunal admet les courriels à titre d’éléments matériels:

« [19] En l'espèce, la preuve de l'authenticité des quatre documents technologiques n'est pas requise, puisque la preuve offerte n'a pas établi qu'il s'agissait d'un cas prévu au troisième alinéa de l'article 5; soulignons de plus que conformément à l'article 2865 précité, la présentation de ces éléments matériels peut servir de commencement de preuve. » [Vandal c. Salvas, 2005, #19]

Cette qualification peut paraître difficilement conciliable avec la définition de l’article 2854 CCQ:

« Contrairement à la décision de la Cour du Québec dans cette affaire, qui a qualifié les courriels d'éléments matériels de preuve selon l'article 2855 C.c.Q., nous estimons, avec égards, que ces courriels auraient dû être qualifiés de documents technologiques rapportant de simples faits conformément à l'article 2837 C.c.Q. Ainsi, selon nous, l'article 2855 C.c.Q. n'aurait pas dû trouver application en l'espèce. » [BÉLANGER, 2010, #78]

Au-delà du fait, et avec égards, qu'il nous semble difficile de considérer ces 4 courriels comme des éléments matériels [PHILLIPS, 2010, 209], deux points nous semblent pouvoir être présentés ici, au regard des faits trouvés dans ce jugement. Le premier est de considérer que le contrat entre les deux parties doit être prouvé en respectant la règle de la meilleure preuve, ce que la demanderesse n’est pas capable de faire, notamment avec les 4 courriels dont rien ne dit qu’ils aient servi à la conclusion dudit contrat. En deuxième lieu, il est sans doute possible d’évoquer encore, la règle de l’écrit non instrumentaire de l’article 2832 CCQ, les courriels servant à prouver des faits, en l’occurrence l’exécution du contrat. Mais là aussi, conformément à cette disposition, il va falloir s’assurer que les règles de preuve soient respectées. À cet égard, la Cour d’appel semble avoir déjà fait preuve de davantage de souplesse quant à l’application de la règle de la meilleure preuve dès lors que l’on ne traite pas de la preuve de l’acte lui-même mais de son exécution [Stikeman c. Danol Holdings, 1996]. Cette position est critiquée par le professeur Royer [ROYER, 2008, #1258] [MARSEILLE + LESCOP, 2010, #18].

Exemple: Solmax-Texel Géosynthétiques c. Solution Optimum:

[17] Une partie demande à une autre la version technologique d’un document qui lui a été fourni sur support papier. Sans que cela soit très clair, la Cour considère que ces documents sont des éléments matériels, et ce, sans aucunement considérer la fonction même du document. Davantage, il semble être qualifié comme tel du fait de la nature même de son support:

« [17] Par contre, le support sur lequel se trouve l’écrit peut être qualifié d’élément matériel de preuve » [Solmax-Texel Géosynthétiques c. Solution Optimum, 2007, #17]

Avec égard, il nous semble qu’une certaine confusion transparaît de cette décision où, d’une part, le support n’est pas en mesure de changer la qualification que l’on est susceptible d’apporter au moyen de preuve et, d’autre part, support et information sont indissociables et l’un ne peut être un moyen de preuve sans l’autre.

«En d’autres mots, si l’on prend l’illustration d’un écrit, ce dernier va rester un écrit, et ce, quelle que soit la nature de son support (papier ou technologique).» [GAUTRAIS+GINGRAS, 2010, #272]

 

3. Preuve de l’élément matériel

3.1 Application de l’article 2855

[18] À la lecture de l’article 2855, certains considèrent que deux régimes différents prévalent selon la nature du support. Ainsi, plusieurs croient que cette disposition, et notamment les changements introduits par la Loi, sont venus créer une présomption d’authenticité de l’élément matériel [FABIEN, 2004, #587]. Cette position fut d’ailleurs suivie par la plupart de la jurisprudence. Dans l’arrêt Vandal c. Salvas par exemple, l’authenticité aurait du être demandée dans la mesure où l’on était aucunement dans l’hypothèse de l’article 5 al. 3.

Aussi, et avec égard, il nous semble que tel n’est pas la lecture que nous faisons de cette disposition. Au contraire, la personne qui entend se prévaloir d’un élément matériel technologique doit toujours prouver son authenticité.

« Pour toutes ces raisons, tout élément matériel, qu’il soit ou non sur un support qui fait appel aux technologies de l’information, doit faire l’objet d’une preuve qui en établit l’authenticité.» [DUCHARME, 2005, #782]

La rationalité derrière cette disposition nous apparaît basée sur le fait qu’une partie qui apporterait des éclaircissements quant au support (élément indissociable sans lequel un document n’existe pas [Document]) justifierait en soi l’authenticité dudit document. À titre d’exemple, si une partie est en mesure de prouver par une documentation tant l’intégrité que son auteur, alors pourquoi fournir en plus une preuve indépendante de son authenticité. Comme plusieurs articles de la Loi, la référence à l’article 5 al. 3 rentre directement dans un office de facilitation des documents technologiques. Pour en savoir plus, voir [Article 5, #17].

Exemple 1 : si pour prouver un élément matériel associé à un courrier électronique, nous parvenons à produire une documentation faisant état d’une gestion documentaire diligente, alors il ne nous est plus nécessaire de prouver en plus cette condition. Et pour cause, la documentation en question l’assurera déjà.

Exemple 2 : dans l’hypothèse où une partie utilise une infrastructure à clés publiques pour communiquer un document, la sécurité généralement associée à un tel procédé la dispense à juste titre de prouver l’authenticité prévue traditionnellement à l’article 2855 C.c.Q.

 

3.2 Présomption de l’article 2840 CCQ est-elle applicable à un élément matériel?

[19] Le professeur Ducharme considère que la présomption de l’article 2840 CCQ [Article 7] n’est pas applicable à un élément matériel dans la mesure où un régime spécifique existe (même question pour le témoignage).

« Quant au document technologique qui remplit la fonction d’un élément matériel de preuve, du fait qu’il a servi à l’enregistrement de sons ou d’images, la présomption d’intégrité assurée et d’absence d’altération énoncée à l’article 2840 C.c.Q, ne lui est pas applicable parce qu’il existe une disposition spéciale, à savoir l’article 2855 C.c.Q., qui traite de façon spécifique du problème de la preuve de l’authenticité d’un tel document. » [DUCHARME, 2005, #489]

Avec égard, il nous semble que deux points de vue distincts peuvent être apportés relativement à cette citation. D’une part, l’article 7 ne prévoit pas une présomption d’intégrité du contenu du document mais seulement celle de son support ou des technologies employées; de son environnement [Article 7]. D’autre part, nous ne voyons pas en quoi cette disposition ne pourrait pas s’appliquer aux éléments matériels mais aussi aux témoignages. En effet, 2855 et 2874 CCQ exige une preuve d’authenticité indépendante du document mis en preuve, sauf hypothèse de l’article 5 al. 3; ces dispositions ne sont donc aucunement en contradiction avec le fait que l’on n'ait pas à prouver en principe la qualité de l’environnement dans lequel le document est géré.


Dernière modification : le 1 mai 2012 à 9 h 17 min.